2016年年末，备受瞩目的《民法总则草案（三审稿）》被提交审议。草案中有关兜底立法技术引发笔者思考，如第66条“法律规定的其他原因”，第176条“法律规定的其他情形”等等。作为立法技术，兜底主要预防列举式规定难以穷尽之难题，是我国民事立法常用的技术。但如何使兜底性条款发挥最大效用，需要我们用心设计、小心适用。
要实现兜底条款的效用最大化，首先取决于规则本身的科学性与合理性。设置兜底性条款需要充分的论证和评估，尤其要看是否契合中国的现实条件，而不是看域外是否兜底或理论上是否该兜底。比如，2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”客观地说，的确有域外立法例规定这种裁量权，司法实践中也会存在这种需求，但我国当时连科学的证明责任分配“一般规则”都未真正建立（只有抽象的“谁主张谁举证”），而“裁量”其实意味着对一般规则的“必要”背离。由于缺乏一般规则的参照，赋予法官裁量权的兜底性规定未免太过超前。2015年最高人民法院《关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定了较为科学的证明责任分配一般规则，但未采纳之前的兜底性裁量规定。因此，当务之急是先用好一般规则，而不是兜底性裁量。
其次需要司法适用时的谨慎态度和细节论证。兜底性条款通常属于例外或补充情形，其表述比较模糊抽象，于是法官在适用时既要谨慎裁量，又要具体论证，为什么本案情形属于“特殊情况”“其他事由”等。只有这样，才符合兜底性条款的身份。比如，公平责任属于典型的兜底性条款。根据民法通则第132条和侵权责任法第24条，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。然而，我国法上的公平责任与德国法等不同，不限制在未成年人侵权或者精神错乱等人侵权的场合，而是适用对象广泛。如果过度使用或不加论证的当然使用，就会冲击我国侵权责任法上的“过错责任”一般原则。因此，要使得类似公平责任的兜底性条款效用最大化，就必须强调适用必要性的论证。
同时，还需要法官较高的解释条文的水平。一方面，如果法官拥有较高的解释条文的水平，他对兜底性条款的理解才会准确，也才能发挥其功能，否则就容易出错。比如，根据民事诉讼法第145条，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由法院裁定。某法院作出不准撤诉的裁定，理由竟是“原告没有提出合理的理由”。这其实是对第145条的误解，此条文虽然赋予法官裁定准许撤诉的权力，但原告申请撤诉无需理由，原则上应当准许，法院不准撤诉才需要说明理由。另一方面，如果法官拥有较高的解释条文的水平，就会大大减少对兜底性条款的过度依赖。比如民法通则第140条规定了“提起诉讼”“当事人一方提出要求”“对方同意履行”三种诉讼时效中断措施。如果当事人申请仲裁，是否会中断诉讼时效？民法通则当时未规定“申请仲裁”是正常的，我国1995年才出台仲裁法。如果1995年以后，当事人主张“申请仲裁”的中断事由，就需要法官对民法通则第140条“提起诉讼”作扩张解释:申请仲裁类似于提起诉讼。无论是从诉讼时效中断制度强调的“积极行使权利”角度，还是从比较法角度，这种扩张解释都站得住脚。从这个角度来看，并非只有兜底条款才能解决问题，对于一个成文法传统的国家，法官解释法律条文的能力更为基础和重要。（张艳）
